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《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的解读

发布时间:2019-6-19 浏览次数:1133
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的解读


口文/魏志强 卞冲冲


    2019年1月3日,住建部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《办法》),对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
    《办法》是在住建部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法(试行)》)的基础上,结合建筑领域的改革及试行过程中发现的问题,进行的修订和完善。
    本所律师就该《办法》相较之《办法(试行)》的变化解读如下:
    变化一:民事违约不再构成违法发包及违法分包。
    《办法》不仅删除了《办法(试行)》规定的“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”,也删除了“建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”的违法发包情形。
    此外,《办法》还删除《办法(试行)》中“施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”违法分包情形。
    这意味着《办法》施行后,民事违约不再构成违法发包及违法分包。
     变化二: “转包”与“挂靠”的认定更加科学。
    《办法》修订过程中将《办法(试行)》中有关挂靠的几种特殊情形,如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形,不再归入挂靠情形下,调整后纳入转包的违法情形。
    变化三:以“专业作业承包人”的称谓替代“劳务分包单位”。
    《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出:“推动建筑业劳务企业转型,大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》提出,将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批,鼓励设立专业作业企业,促进建筑业农民工向技术工人转型。为了与建筑业改革新政相适应,推进建筑业劳务企业转型,《办法》将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”。
    变化四:承包单位“转付”工程款不合常理的,可能被认定为转包。
    在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,工程款应当由建设单位支付给承包单位,两者之间应当存在直接的工程款收付关系,专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付上不是这种情况,或者工程款支付给承包单位后,该承包单位又将款项转拨或收取管理费等类似费用后转拔给其他单位和个人的,又不能进行合理解释的,应当认定为转包。
    变化五:新增联合体内部认定转包的情形。
    实践中,有些施工企业在投标时与其他单位组成联合体,然后通过联合体协议或者在实际施工过程中,工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行,联合体一方既不进行施工也不对施工活动进行组织管理,并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用。这种情形实质上是以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为,扰乱了建筑市场招投标和项目管理秩序,损害了招标人和其他投标人利益,对这种情形《办法》规定视为转包予以查处。
    变化六:明确行政处罚追溯期限的起算点。
    建设工程由于其特殊性,建设周期长,若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的,该违法行为处于连续或继续状态的特征比较明显。竣工验收是工程完成建设目标的标志,是全面考核基本建设成果,检验设计和工程质量的重要步骤。因此,建设工程若存在违法转分包、挂靠等行为,其行为终了之日应界定为建设工程竣工验收合格之日。有些工程因特殊情况出现工程完工前双方解除或终止合同的情形,此时的“终了之日”为合同解除或终止之日。

    《办法》相比《办法(试行)》在强化监管与处罚等方面有着较多的修订和创新,笔者在此不能一一列举。《办法》的颁布将规范建筑工程施工发包与承包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的权益!(魏志强律师团队供稿)
   
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